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              【金融課堂】非上市公司股權對控制權的區別

              股權生命九條線:
              1、絕對控制權67%,相當于100%的權力,修改公司章程/分立、合并、變更主營項目、重大決策

              2、相對控制權51%,控制線,絕對控制公司

              3、安全控制權34%,一票否決權

              4、30%上市公司要約收購線

              5、20%重大同業競爭警示線

              6、臨時會議權10%,可提出質詢/調查/起訴/清算/解散公司

              7、5%重大股權變動警示線

              8、臨時提案權3%,提前開小會

              9、代位訴訟權1%,亦稱派生訴訟權,可以間接的調查和起訴權(提起監事會或董事會調查)
              在2016年度的商戰中,與王石相關的寶萬之爭、與董明珠相關的收購事件都一度被炒得轟轟烈烈,有關管理層和股東之間的糾紛被熱烈討論;年底,90后美女、“空空狐”的創始人兼CEO余小丹又“控訴”投資人周亞輝在其生病期間將其“踢出局”,掀起投資圈和創業圈的一陣波瀾……

              股東和管理者之間的關系是一個長久的命題,而對于中小企業等非上市公司來說,股權和控制權即意味著生命。
              非上市公司管理層與其控制力
              方法1、掌握控股權是王道
              誰擁有的股權越多,誰掌握的控制權就越牢固,這是每一位商界人士都深諳于心的常識。那么,管理層的股權要把握到什么程度才能帶來“安全感”呢?通常,我們把持有67%以上的股權稱為“絕對控制權”,因為這代表著管理層擁有了三分之二的表決權。根據《公司法》的規定:“股東大會作出決議,必須經出席會議的股東所持表決權過半數通過。但是,股東大會作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議,以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議,必須經出席會議的股東所持表決權的三分之二以上通過。”由此可見,“三分之二”的表決權,是一個極具誘惑力的比例,它代表著管理層難以撼動的決策地位。
              方法2、表決權帶來控制權
              在法律層面上,我們可以給出的建議是——歸集表決權。歸集表決權的方式有許多種,例如表決權委托、簽署一致行動人協議、構建持股實體等。

              通過構建持股實體,以間接加強管理層的控制力,是三種方式中最為復雜但也更為穩定可靠的方式。常見的操作方式是:管理層設立一家有限責任公司或有限合伙企業作為目標公司的持股實體,同時成為該公司的法定代表人、唯一的董事、唯一的普通合伙人或執行事務合伙人,最后達成掌握目標公司表決權的效果。需要注意的是:若持股實體是有限合伙企業,那么管理層的地位必須是普通合伙人而非有限合伙人,因為根據《合伙企業法》的規定,有限合伙企業是由普通合伙人來控制的,有限合伙人并不能參與企業的經營管理和決策。
              方法3、設定限制性條款
              設定限制性條款并不能對管理層的控制權起到“強化”效果,但可以起到防御性作用。

              限制性條款大多體現在公司章程之中。一方面,限制性條款可以賦予管理層“一票否決權”,例如針對公司的一些重大事項——合并、分立、解散、公司融資、公司上市、公司的年度預算結算、重大人士任免、董事會變更等等。管理層,尤其是企業的創始人可以要求沒有他的同意表決不通過。如此一來,即便管理層的股權被稀釋得較為嚴重,也不會導致被“掃地出門”的結局。

              另一方面,為了拿下董事會的“戰略高地”,在公司章程中,還可以直接規定董事會一定數量的董事(一般過半數)由核心管理層委派。需要注意的是,《公司法》對章程的法定、意定事項的范圍有所限制,在設立限制性條款時,必須時刻避免觸犯法律制度的框架。
              方法4、其他
              原則上,根據《公司法》第三十七條的規定,股東會有權選舉和更換非由職工代表擔任的董事、監事;因此,股東會是有權按照自己的判斷罷免董事成員的。但如前文所述,對于有限公司的管理層而言,依然可以在策略上有所爭取。

              此外,如果有限責任公司設有職工代表董事,則該職工代表董事不能隨意被股東會罷免?!豆痉ā返谒氖臈l規定,兩個以上的國有企業或者兩個以上的其他國有投資主體投資設立的有限責任公司,其董事會成員中應當有公司職工代表。第六十七條規定,國有獨資公司設董事會,依照本法第四十六條、第六十六條的規定行使職權。董事每屆任期不得超過三年。董事會成員中應當有公司職工代表。

              而且需要注意的是,只有當罷免董事的決議方式與選舉董事時的決議方式相同時,才可以形成有效的罷免董事會的決議?!豆痉ā返谝话倭阄鍡l規定,公司可以采取直接投票制或累積投票制選舉董事,若采取直接投票制選舉出的董事,應當通過直接投票制的方式予以罷免。相同地,若采取累積投票制選舉出的董事,應當通過累積投票制的方式予以罷免。若投票方式不吻合,則不能隨意罷免。當然,外商獨資、中外合資、中外合營等外資企業不受此約束。
              馬云及其阿里巴巴的經驗
              說到管理層的控制力就不得不提及“阿里巴巴”這個明星企業。馬云作為阿里巴巴的創始人,在其持有的阿里巴巴股份比例不到10%的情況下,依然穩固的保持著對集團的控制,可以說是管理層持股比例較低情況下保持控制力的代表。那么他到底是怎么做的呢?
              1、董事會直接管理公司
              董事會是公司的執行者,在阿里的內部,董事會擁有極高的權利,而且董事的換選也不是件容易的事情。

              首先,阿里50%的董事由阿里合伙人提名,股東大會投票從提名董事候選人中選舉出董事。

              其次,馬云、蔡崇信以及軟銀、雅虎就投票達成一致,使阿里合伙人所提名的董事能夠被選入董事會。

              最后,如果要修改章程中關于合伙人的董事提名權和相關條款,該修改事項必須要在股東大會上得到出席股東大會的股東所持表決票數95%以上的同意(阿里集團上市主體的注冊地在開曼,開曼的公司法對公司特別事項的表決沒有具體持股比例的限制,因此阿里的股東能夠對公司特別事項的通過約定一個較高的持股比例)。根據阿里上市時的披露,馬云、蔡崇信所持有的阿里股份合計不低于10%,因此在馬云、蔡崇信不同意的情況下,修改合伙人的董事提名權也無從實現。
              2、“合伙人”決定董事會
              如上所述,合伙人有權提名董事,而合伙人提名的董事又總能在董事會占有一席位置。那么阿里是如何實現合伙人提名的董事能夠入選董事會的呢?

              首先,合伙人享有提名董事會簡單多數(50%以上)成員候選人的專有權。而合伙人中有一種類型為永久合伙人,永久合伙人除非退休或者離職、喪失行為能力、被合伙人會議50%以上投票除名,否則一直享有董事提名權,馬云、蔡崇信便為阿里的永久合伙人,因此可以說馬云始終有權提名董事。

              其次,被合伙人提名的董事成為董事會成員的,需在年度股東大會上經持有二分之一以上表決權的股東通過。馬云、蔡崇信與軟銀、雅虎通過投票協議約定,軟銀(在持有阿里不低于15%的股份的情況下)、雅虎在股東大會上為合伙人所提名的董事投贊成票。由于馬云、蔡崇信、雅虎、軟銀持有的阿里股份比例達69.5%,因此合伙人所提名的董事候選人被選為董事沒有懸念。

              不僅如此,合伙人制度在保證合伙人控制權上可謂是萬無一失,因為,即使阿里合伙人提名的候選人沒有被股東選中作為董事,或選中后因任何原因離開董事會,那么阿里合伙人有權指定臨時過渡董事填補空缺,直到下屆年度股東大會召開。而且,在任何時間,不論因任何原因,當董事會成員人數少于阿里合伙人所提名的簡單多數時,阿里合伙人都有權指定不足數量的董事會成員,以保證董事會成員中簡單多數是由合伙人提名。

              可以說,合伙人總能讓自己人行使董事的權利,馬云在內的合伙人便是通過這樣的程序實際控制了公司半數以上的董事,進而實現通過董事會管理公司。
              3、高準入門檻保障合伙人的一致
              一系列心思縝密的制度設計無非是為了保證合伙人對阿里的控制權,那么合伙人之間是否總是一致呢,難道其他合伙人和馬云在提名董事時不會有利益沖突嗎?

              阿里合伙人的入伙有著嚴格的條件限制,不僅要持有公司的股份,而且要對公司發展有積極貢獻;對公司的文化高度認可,愿意為公司使命、愿景和價值觀竭盡全力。在程序上,需要經過合伙人向合伙人委員會提名、75%以上的合伙人投票通過,層層的嚴格篩選。如此門檻所篩選出的合伙人基本對公司的運營、發展的認可是一致的。

              雖然人的變數是無法完全避免的,但相比股權至上、直接與資本掛鉤的控制權決定標準,通過合伙人制度,在確定公司的控制主體時融入對人這一因素的考量,加之嚴格的入選條件,使得與馬云一同領導公司發展的核心團隊目標一致,公司的控制主體穩定。

              【文章來源:上海股權托管交易中心

              本文來源:上海股權托管交易中心



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